期待可能性理论在交通肇事罪中的运用

通常认为，期待可能性理论源于德意志帝国法院1897年3月23日对“癖马案”的判例。癖马案的基本案情是：被告人是驭者，自1865年以来受雇驾驭双轮马车，其中一匹马素有以马尾缠绕并用力以尾压低缰绳的席癖，故称癖马。被告人曾要求雇主更换这匹马，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告人仍不得不驾驭该癖马。1867年7月19日当被告人驾车上街之际，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告人虽极力制止，但无效果，而马亦遂惊驰并将某行人撞到，致其骨折。检察官根据上述事实对被告人以过失伤害罪提起公诉。一审法院宣告被告人无罪。检察官以判决不当为由向德意志帝国法院提出抗诉。但帝国法院审理后认为抗诉无理，遂维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告人违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告人不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待对于本案中的被告人来说事实上是不可能的。因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任。该判例发表之后，经过麦耶、弗兰克、杰姆斯.高尔德休米德，弗洛伊颠特尔、爱贝尔哈尔.修米德等人的探讨，期待可能性理论基本完成。 时至今日，这一理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区刑法学界已取得相当程度的确立，并逐步得到立法和司法上的承认。近年来，我国大陆的一些学者也开始涉足这一领域并大多主张我国刑法理论（乃至于立法、司法）应借鉴期待可能性理论。

笔者认为，任何法律理论的借鉴和引入（即“法律移植”）都应符合一定的条件，具备理论引进的适宜的土壤和环境。否则，可能造成生搬硬套、水土不服的结果。“这种移植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配，互不排斥、可互相吸纳为前提的。这就不发生简单照搬的可能。” 鉴于期待可能性理论属于大陆法系的刑法理论，因此，该理论能否为我国刑法所引进、吸纳，就要从大陆法系的刑法理论入手，找出该理论和我国的刑法理论是否在相关问题上存在共同性。众所周知，大陆法系的犯罪构成理论是递进式的犯罪论体系，定罪的过程是对行为逐层进行评价的过程。在大陆法系刑法理论中，犯罪是符合构成要件的违法并且有责的行为，所以，行为构成犯罪需要经过构成要件符合性、违法性和责任三个层次的评价。在这三个层次中，构成要件符合性承担着实现罪刑法定原则的任务，它是立法者就各种犯罪行为之构成犯罪事实，经过类型化、抽象化、条文化而规定于刑法分则或者其他具有刑事法律效果之条款中，以作为行为是否具有刑事可罚性的前提性条件。构成要件是所有行为成立犯罪的共通要件。构成要件只不过是犯罪成立的大框架，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型的判断，而违法性则是针对具体行为是否构成犯罪而进行的评价，具有更实质意义的非类型性（具体）判断性质。当具体行为符合刑法分则规定的构成要件就可以推定行为也是违法的，除非存在违法性的阻却事由。一般认为，具备构成要件符合性的行为就是具有形式违法性的行为。行为具有形式违法性并不能说明行为在实质上是违法的，要确定行为是否在实质上是违法的就必须进行实质的违法性判断。对行为进行实质的违法性判断主要包括行为是否具有违法的阻却事由和行为是否具有可罚的违法性。违法性的评价过程其实是一个利益衡量、价值选择的过程，在行为符合构成要件之后还需进行利益衡量，对那些符合构成要件的行为进行再选择，排除那些社会允许的正当行为。对行为进行构成要件符合性和违法性评价之后，还需对实施行为之行为人进行有责性的评价（非难可能性）才能确定行为是否构成犯罪。构成要件符合性和违法性是对行为的一般性评价，而责任评价是对行为人格的具体价值评价。责任就是能够对行为人所实施的符合构成要件的违法行为进行非难。 关于期待可能性理论在大陆法系犯罪论体系中的地位，历来有四种不同观点：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；二是故意、过失的构成要素说，认为期待可能性是故意、过失的构成要素，是故意、过失的基础；三是阻却责任事由说，认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外防碍犯罪成立的情况。期待可能性是责任的例外性要素；四是可罚的阻却、减轻事由说，认为没有期待可能性的场合，如同没有责任能力的场合一样，并不是成为没有责任，只是成为没有可罚的责任。从以上四种观点可以看出，期待可能性无论是作为责任的积极要素，还是作为责任的消极要素，它都属于责任要素。 可见，期待可能性理论在大陆法系刑法理论中是犯罪构成中的要素。那么，该理论能否为我国刑法理论所引进？该理论能否在我国刑法理论中找到其相应的位置呢？笔者认为，答案是肯定的。现分析如下：